Handwerksbetriebe werden derzeit von Auftraggebern mit Schreiben und Vertragsergänzungen überhäuft. Es geht um das Mindestlohngesetz und die daraus resultierende Haftung der Auftraggeber. Eigentlich verlangt jeder Kunde das gleiche: Haftungsfreistellung für jegliche Mindestlohnforderungen, Kontrollrechte und nicht zuletzt Zurückhaltungs- und Sonderkündigungsrechte.
Viele Auftragnehmer fühlen sich überfahren und überfordert: Müssen sie das alles akzeptieren und unterschreiben? Das haben wir Jörn Kuhn gefragt, Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Kölner Kanzlei Oppenhoff amp; Partner.
1. Herr Kuhn, im Zusammenhang mit dem Mindestlohngesetz ist häufig von der „Generalunternehmerhaftung“ die Rede. Haften wirklich nur die GU?
Jörn Kuhn: Nein, besser trifft es der Begriff „Auftraggeberhaftung“, darunter fallen nicht nur die Generalunternehmer. Ausgenommen sind nur private Kunden. Es handelt sich um eine Kettenhaftung, die Auftraggeber, Auftragnehmer und Subunternehmer gleichermaßen betrifft. Als Auftraggeber oder Subunternehmer hafte ich für jeden, der in der Kette nach mir kommt. Wenn zum Beispiel Unternehmen A den Betrieb B beauftragt und B einen Teilauftrag an Firma C weitergibt, dann haben wir so eine Kette. Wenn B einem Mitarbeiter nicht den Mindestlohn zahlt, könnte dieser Mitarbeiter Auftraggeber A haftbar machen. Und wenn C zu wenig zahlt, könnten Mitarbeiter von C sowohl an A wie auch an B Forderungen stellen.
2. Wofür genau haften die Auftraggeber?
Kuhn: Es geht um die Differenz zwischen dem Nettoentgeltanspruch aus dem Mindestlohn und dem Nettoentgelt, das Auftragnehmer oder deren Nachunternehmer zahlen. Aus meiner Sicht natürlich nicht für alle Mitarbeiter und alle Löhne, aber für die Stunden, die dem Auftrag zuzurechnen sind. Dabei haften alle Beteiligten gesamtschuldnerisch: Der in Haftung genommene Auftraggeber muss zwar erst einmal zahlen, kann aber von seinem Auftragnehmer und dessen Nachunternehmern einen anteiligen Ausgleich bekommen.
3. So sieht es das Mindestlohngesetz vor. Aber jetzt wollen Kunden ihre gesetzliche Haftung auf die Subunternehmer abwälzen?
Kuhn: Genau darum geht es in den Schreiben an die Auftragnehmer: Jeder Kunde will sich gegen mögliche Haftungsansprüche absichern. Einige unserer Mandanten bekommen derzeit ständig solche Schriftstücke auf den Tisch, es wird immer mehr. Wir betreuen ein Unternehmen, das mittlerweile 250 solche Schreiben erhalten hat, alles Vertragsergänzungen mit dem Ziel der Haftungsfreistellung. Da hat wirklich jeder geschrieben, vom Großkunden bis zum Hausmeister.
4. Kann sich ein Auftraggeber dem so einfach entziehen?
Kuhn: Im Prinzip ist das zulässig. Unternehmen können die Haftungsfreistellung vertraglich untereinander individuell regeln, auch abweichend von der Gesetzeslage. In Ordnung wäre es, wenn sich ein Auftragnehmer vom Auftraggeber von der Haftung für den Mindestlohn freistellen lässt, auch für die Mindestlöhne weiterer Nachunternehmer. Auch ein Zurückbehaltungsrecht für fällige Zahlungen bei Verstößen wäre in Ordnung, wenn beide Seiten das vereinbaren. Es kommt aber darauf, dass man es richtig macht. Doch was den Unternehmen derzeit teilweise um die Ohren gehauen wird, das geht eindeutig zu weit.
5. Die Schreiben der Kunden lesen sich teilweise wie „Friss oder stirb“. Muss sich ein Auftragnehmer darauf einlassen?
Kuhn: Das ist nicht so einfach. Einerseits haben Auftraggeber nach unserem Verständnis Anspruch auf eine Vertragsergänzung, weil sich die Gesetzeslage geändert hat und ihr Risiko bei Nichteinhaltung des Mindestlohns groß ist. Wenn diese Vertragsergänzungen wirklich individuell ausgehandelt werden, ist da innerhalb eines gewissen rechtlichen Rahmens ziemlich viel zulässig.
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6. Und wenn der Kunde nicht verhandelt, sondern stattdessen ein einheitliches Standardschreiben mit einseitigen Forderungen an alle Auftragnehmer verschickt?
Kuhn: Solche standardisierten Schreiben haben den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), denen man sich einseitig unterwerfen soll. Die muss man genau prüfen, denn erfahrungsgemäß sind solche Schreiben häufig mit unwirksamen Klauseln versehen. Grundsätzlich sind Vertragsklauseln in AGB zwar wirksam – und damit auch in solchen Standardschreiben. Aber wenn eine Klausel einen Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, wäre sie unwirksam. Das muss man im Einzelfall betrachten.
7. Nehmen wir ein Beispiel: Kann der Auftraggeber wirklich Zahlungen zurückhalten, wenn der Auftragnehmer seine eigenen Nachweise regelmäßig vorlegt, aber ausnahmsweise einmal im Verzug ist?
Kuhn: Eine solche Klausel ist meines Erachtens nicht zu beanstanden. Da es der Auftragnehmer „selbst in der Hand hat“, ob es zu einem Verzug und damit einhergehender Zurückbehaltung der Zahlung kommt. Dies stellt deshalb keine unangemessene Benachteiligung dar.
8. Ein zweites Beispiel: Der Auftraggeber fordert vom Auftragnehmer, Mindestlohnnachweise seiner am Auftrag beteiligten Subunternehmer. Andernfalls dürfe der Auftraggeber „fällige Zahlungen“ zurückhalten. Wäre das zulässig?
Kuhn: Wenn diese Klausel in standardisierten Schreiben oder AGB steht und der Auftraggeber überhaupt nicht einschätzen kann, ob und wie viele Subunternehmer der Auftragnehmer einsetzen wird, wäre das meines Erachtens eine unangemessene Benachteiligung. Die Klausel wäre faktisch „uferlos“ ist, denn sie verpflichtet den Auftragnehmer, in nicht absehbarer Weise Nachweispflichten zu erfüllen, zum Beispiel wenn viele Subunternehmer nach dem Auftragnehmer beteiligt sind.
9. Besteht überhaupt eine Pflicht zur Kontrolle für die Auftraggeber?
Kuhn: Das steht so nicht wortwörtlich im Gesetz, ergibt sich aber daraus. Die Nachweise und Kontrollen sind aus Auftraggebersicht zwingend erforderlich, um ihr Haftungsrisiko zu begrenzen. Ohne Nachweise, Kontrollen und damit verbundene Sonderkündigungsrechte hätte der Auftraggeber keine Chance, einen Vertrag außerordentlich zu kündigen, falls ein Auftragnehmer seine vertraglichen Pflichten verletzt.
10. Wir hören gelegentlich die Parole: Erst mal unterschreiben, da kommt eh nichts nach. Was spricht dagegen?
Kuhn: Damit wäre ich sehr vorsichtig. Auftraggeber brauchen nicht nur die Unterschrift, sondern müssen die Einhaltung des Mindestlohns tatsächlich kontrollieren. Sonst nützt ihnen die Haftungsfreistellung am Ende vielleicht nichts. Auch wenn sich jetzt erst einmal alle Seiten darauf einstellen müssen: Irgendwann werden diese Kontrollen kommen. Und genauso kann ich Auftragnehmern nur empfehlen, die eigenen Nachunternehmer zu kontrollieren.
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Systematisch vorgehen – so sortieren Sie die Auftraggeber vor!
11. Wie sollte ein Handwerker vorgehen, wenn er zig solcher Schreiben vorliegen hat?
Kuhn: Wir haben mit einigen Mandanten ein Verfahren ausprobiert, das ganz gut funktioniert. Dazu haben wir ihre Auftraggeber in drei Gruppen eingeteilt: In die erste Gruppe gehören Großkunden, die man auf keinen Fall verlieren will. Die unterschreibt man eben – nachdem wir überprüft haben, dass nichts drin steht, was dem Auftragnehmer gefährlich werden könnte. In die zweite Gruppe kommen Kunden mit Rahmenverträgen, die Vertragsergänzungen ermöglichen. Solche Rahmenverträge regeln meist, wann und wie Ergänzungen auszuhandeln sind. Daran muss man sich halten, kann aber auch verhandeln, da wird nichts einseitig vorgeschrieben. Und in die dritte Gruppe kommen alle anderen Kunden, die nicht so wichtig sind und keinen vertraglich geregelten Anspruch auf eine Vertragsergänzung haben. Die lässt man erst einmal liegen. Mit dieser Einteilung konnten wir in einem Fall 200 von 250 Haftungsfreistellungen einfach zur Seite legen. Erstaunlicherweise kam von diesen 200 bis heute keine Nachfrage, obwohl sie teilweise schon im Januar verschickt wurden. Das zeigt vielleicht auch die Schwäche dieser Schreiben.
12. Und was sollte der Auftragnehmer auf keinen Fall unterschreiben?
Kuhn: Nicht unterschreiben würde ich Forderungen, die zu einem Verstoß gegen den Datenschutz führen könnten. Zum Beispiel Forderungen, wonach der Auftragnehmer dem Kunden monatlich eine Liste mit allen Arbeitnehmern und deren Gehältern vorzulegen hat. Oder wenn der Kunde monatlich unterschriebene Bestätigungen aller Mitarbeiter des Auftragnehmers über den Erhalt des Mindestlohns verlangt. Die Weitergabe solcher Informationen an den Auftraggeber ohne Einwilligung der Mitarbeiter wäre aus meiner Sicht ein gravierender Verstoß gegen das Datenschutzgesetz. Anders sieht die Sache aus, wenn die Mitarbeiter einwilligen – aber dazu kann ein Arbeitgeber seine Mitarbeiter nicht zwingen. Ebenso wenig dürfte der Auftraggeber vom Auftragnehmer solche Gehaltsnachweise von weiteren Nachunternehmern verlangen. Selbst wenn die Daten anonymisiert werden, ist das sehr kritisch, jedenfalls warnen Datenschützer davor.
13. Wie sollten Auftragnehmer wichtigen Kunden antworten, die mit ihren Forderungen zu weit gehen?
Kuhn: Wir haben im Auftrag eines Mandanten mal eine Antwort auf so ein kritisches Schreiben formuliert: Darin stand: „Sie haben eine Haftungs- und Freistellungsbescheinigung zur Einhaltung des Mindestlohns gefordert. Eine Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung besteht nicht. Wir bestätigen Ihnen jedoch, dass wir allen Arbeitnehmern den gesetzlichen oder tariflichen Mindestlohn zahlen. Wir werden Ihnen künftig monatlich darlegen, dass wir den Mindestlohn gezahlt haben.“ Die Haftungsfreistellung haben wir aus dem Antwortschreiben bewusst herausgelassen – und da kamen auch keine Rückfragen. Falls doch, dann käme man wenigstens ins Gespräch und könnte darüber verhandeln. Denn wie gesagt: Vieles wurde da automatisiert und teilweise unüberlegt an die Auftragnehmer verschickt.
14. Auftraggeber müssen die Einhaltung des Mindestlohns kontrollieren. Wie können Auftragnehmer das darlegen – ohne gegen den Datenschutz zu verstoßen?
Kuhn: Datenschutzrechtlich unbedenklich wäre es, wenn ich dem Kunden zum Beispiel meine monatliche Lohnsumme und die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden übermittele. Eine andere Lösung nutzen einige unserer Mandanten, die ihre Lohnbuchhaltung vom Steuerberater erledigen lassen: Sie lassen sich vom Steuerberater jeden Monat bestätigen, dass sie die gesetzlichen und tariflichen Mindestlöhne gezahlt haben. Diese Bestätigung leiten die Betriebe an ihre Auftraggeber weiter. Die Auftraggeber akzeptieren das – ganz ohne Details über einzelne Mitarbeiter und Gehälter. Denn kein Steuerberater unterschreibt so eine Bestätigung, wenn sie nicht der Wahrheit entspricht, andernfalls könnte er selbst in Regress genommen werden.
15. Und wenn ein Kunde auf seinen Vorgaben besteht und andernfalls mit außerordentlicher Kündigung droht?
Kuhn: Für eine außerordentliche Kündigung müsste das Verhältnis zwischen den Vertragspartnern unzumutbar zerrüttet sein. Aber ist das der Fall, wenn der Auftragnehmer eine einseitige Vertragsänderung nicht unterschreiben will? Derzeit gibt es darauf keine sichere Antwort, da muss man die Rechtsprechung abwarten.
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Handwerker als Auftraggeber – wie sollten sie vorgehen?
16. Drehen wir den Spieß mal um: Wäre es nicht sinnvoll, wenn ich mich selbst als Auftraggeber von meinen Nachunternehmern von der Haftung freistellen lasse?
Kuhn: Unbedingt, das ist zu empfehlen. Ich muss sicher sein, dass meine Auftragnehmer und deren Subunternehmer den Mindestlohn zahlen. Das kann ich bei bestehenden Verträgen durch eine Vertragsergänzung sicherstellen und für Neukunden gleich in den AGB regeln. Das muss beides nicht so kompliziert gestaltet werden. Im Grunde genügen drei oder vier Pflichten. Erstens: Der Auftragnehmer bestätigt die Zahlung des Mindestlohns in seinem Unternehmen und gibt dem Kunden eine Kontrollmöglichkeit. Zweitens: Der Auftragnehmer weist nach, welche Subunternehmer er beauftragt, und verpflichtet sich, dort die Einhaltung des Mindestlohns zu kontrollieren. Drittens: Der Auftragnehmer stellt den Auftraggeber von Haftungsansprüchen frei, falls er selbst oder Nachunternehmer gegen die Mindestlohnvorschriften verstoßen.
17. Und welchen meiner Subunternehmer sollte ich als Auftraggeber anschreiben: pauschal einfach jeden, von dem ich Leistungen beziehe?
Kuhn: Da kann man auch systematisch vorgehen: Die Haftungsregelung des Mindestlohngesetzes gilt durch die bestehenden gesetzlichen Verweisungen nur für Dienstleistungs- und Werkverträge. Also fallen alle Kaufverträge aus meiner Sicht aus der Auftraggeberhaftung heraus. Man muss also nicht jeden Lieferanten anschreiben, von dem man Schrauben, Büromaterial oder Ersatzteile kauft. Es sei denn, so ein Dritter führt auch Wartungen und Reparaturen aus. Und wenn das dann immer noch sehr viele Subunternehmer sind, sollte man sich die zuerst vornehmen, bei denen das eigene Haftungsrisiko am größten ist, also solche mit großen Auftragsvolumen und hohem Lohnkostenanteil. Es ist schon ein Unterschied, ob ein Auftragnehmer einmal im Jahr 4 Stunden für die Wartung eines Motors berechnet oder in meinem Auftrag mit 5 Mitarbeitern vier Wochen lang Mauern hochzieht.
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18. Wie lange können Arbeitnehmer eigentlich den Mindestlohn vom Auftraggeber einfordern?
Kuhn: Das ist möglich, solange noch ein Anspruch besteht. Also sind die gesetzlichen, tariflichen oder arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen maßgeblich. Der Standard sind drei bis sechs Monate nach Fälligkeit. Sind keine Ausschlussfristen vereinbart, gilt die regelmäßige Verjährung von drei Jahren.
19. Da nützen Auftraggebern Zurückhaltungsrechte unter Umständen wenig.
Kuhn: Stimmt, wir haben auch schon einige Schreiben gesehen, in denen Kunden vorsorglich Sicherheitsleistungen für etwaige Ansprüche verlangen. In anderen Branchen, die schon vorher dem Arbeitnehmerentsendegesetz unterlagen, ist das schon seit Jahren üblich, am Bau zum Beispiel. Jetzt müssen sich alle Branchen damit beschäftigen – da wird wahrscheinlich noch mehr auf die Betriebe zukommen.
20. Mal ehrlich Herr Kuhn: Da gibt es ein neues Gesetz und die Unternehmen müssen selbst herausfinden, wie es anzuwenden ist – und sich dabei gegenseitig kontrollieren. Macht es sich der Staat da nicht etwas zu einfach?
Kuhn: Auf diesen Gedanken könnte man kommen. Eigentlich soll ja die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) den Mindestlohn kontrollieren, also der Zoll. Aber bekanntlich fehlen dort die Kontrolleure. Bis ausreichend Mitarbeiter vorhanden und ausgebildet werden, dauert es nach den Angaben des Zolls zwei bis vier Jahre. Außerdem stellt sich die Frage, ob die FKS überhaupt alles beurteilen kann, was sie kontrolliert, denn es gibt viele offene Fragen zum Mindestlohn, die erst die Rechtsprechung beantworten wird. Aber bis der erste Fall beim Bundesarbeitsgericht landet, werden aus meiner Sicht zwei bis drei Jahre vergehen. Insofern passt die derzeitige Unsicherheit ja vielleicht ins Konzept: Solange der Staat nicht kontrollieren kann, sollen die Unternehmen mit einem Regime der gegenseitigen Drohung mit finanzieller Haftung eine Art Selbstkontrolle erreichen.
Das Interview führte Jörg Wiebking
