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Bürgschaften

"Bürgschaft auf erstes Anfordern" gekippt

Mit so genannten Bürgschaften auf erstes Anfordern ist endgültig Schluss: Nach den privaten Auftraggebern darf nun auch die öffentliche Hand nicht länger solche Bürgschaften fordern.

von Dr. Klaus Kemen

Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden. Betriebe können dank dieses Urteils ihre Liquidität verbessern.

Hintergrund: Bürgschaften leicht zu missbrauchen

Immer wieder verlangen Auftraggeber in ihren Vertragsbedingungen, dass der Auftragnehmer den fünfprozentigen Gewährleistungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen kann. Die Bürgschaft hat für den Auftraggeber den Vorteil, dass eine schriftliche Aufforderung an den Bürgen genügt, um die Auszahlung zu erreichen. Das gilt selbst dann, wenn gar keine Mängel vorliegen.

Das lädt zum Missbrauch ein: Der Kunde kann sich Liquidität zu Lasten des Auftragnehmers verschaffen, während der Auftragnehmer das Geld nur in einem Rechtsstreit zurückverlangen kann. Außerdem besteht die Gefahr, dass der Auftragnehmer bei Insolvenz des Auftraggebers sein Geld nicht zurückbekommt.

Kein Anspruch für private Auftraggeber

Seit 2002 hat der BGH mehrfach klargestellt, dass in allgemeinen Vertragsbedingungen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht mehr zulässig ist sei es nun eine Vertragserfüllungs- oder eine Gewährleistungsbürgschaft. Diese Entscheidungen betrafen immer private Auftraggeber. Hingegen hielten die Gerichte vergleichbare Klauseln in den zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) der öffentlichen Hand noch immer für zulässig. Ihre Begründung: Bei der öffentlichen Hand bestehe kein Insolvenzrisiko.

Rückwirkendes Urteil für die öffentliche Hand

Der BGH hat nun klargestellt (Entscheidung vom 9.12.2004 VII ZR 265/03), dass auch eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die als Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, unwirksam ist. Eine solche Klausel könne auch nicht so ausgelegt werden kann, dass der Auftragnehmer eine normale Bürgschaft zu stellen hätte.

Nach Ansicht des BGH ist die Klausel insgesamt unwirksam mit der Folge, dass der Auftragnehmer überhaupt keine Bürgschaft stellen muss. Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des BGH nunmehr auf sämtliche Verträge anzuwenden, die nach dem 5. Juni 1997 abgeschlossen wurden.

Tipp: Auftragnehmer sollten Verträge mit der öffentlichen Hand genau prüfen und gegebenenfalls die Bürgschaftsurkunde unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung zurückverlangen. Hierdurch könnten sie ihre Liquidität spürbar verbessern.

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