Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit einer aktuellen Entscheidung die Rechte von Nachunternehmern

erheblich gestärkt. Danach dürfen Pauschalverträge am Bau Nachforderungen von Subunternehmern nicht

alleine deshalb ausschließen, weil kein schriftlicher Zusatz- oder Nachtragsauftrag mit dem

Auftraggeber vorgelegt werden kann (Az. VII ZR 53/03). Rechtsanwalt Dr. Klaus Kemen zeigt, wie

Nachunternehmer von diesem Urteil profitieren und ihre Rechte stärken können.

Auftraggeber wollten Nachforderungen ausschließen

Gegenstand des konkreten Rechtsstreits vor dem siebten Zivilsenat des BGH waren Nachforderungen in

Höhe von rund einer Million Euro, die vom Auftraggeber nicht schriftlich beauftragt worden waren. In

dem Bauvertrag war ein Pauschalfestpreis vereinbart worden, der alle Lieferungen und Leistungen, die

in den Vertragsunterlagen im Einzelnen nicht aufgeführt, jedoch zum vollständigen, ordnungsgemäßen

Leistungsumfang erforderlich sind, einschließen sollte. Nachforderungen sollten in jedem Fall

ausgeschlossen sein, es sei denn, es sind ausdrückliche schriftliche Zusatz- und Nachtragsaufträge

des Auftraggebers erteilt. Im Falle von Mehrleistungen war der Auftragnehmer nach dem Vertrag

verpflichtet, unaufgefordert ein Nachtragsangebot beim Auftraggeber einzureichen. Ein Anspruch auf

Vergütung sollte nur dann bestehen, wenn der Auftraggeber dieses Nachtragsangebot angenommen und

schriftlich bestätigt hat"

Gericht: Unangemessene Benachteiligung

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes benachteiligt eine solche Regelung den Auftragnehmer

unangemessen. Sie sei daher nach Paragraf 9 AGB-Gesetz - seit dem 01.01.2002 jetzt Paragraf 307 BGB

(Bürgerliches Gesetzbuch) - unwirksam ist. (siehe Kasten). Die Klausel sei deshalb unwirksam, weil sie

sämtliche möglichen Ansprüche des Auftragnehmers - gleich auf welcher Rechtsgrundlage - ausschließe.

Nach Ansicht des BGH war die Klausel nicht nur auf die vertraglichen Ansprüche bezogen, sondern auch

auf weitergehende Ansprüche aus Paragraf 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (Vergütung für Leistungen, die der

Auftraggeber nachträglich anerkannt hat) sowie für sonstige gesetzliche Ansprüche nach dem BGB (aus

Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus der sogenannten ungerechtfertigten Bereicherung).

Eine unangemessene Benachteiligung sei auch deshalb gegeben, weil der Auftragnehmer mit

Nachforderungen für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen insgesamt ausgeschlossen worden sei.

Gesetzliche Ansprüche kommen zugunsten des Auftragnehmers vor allem dann in Betracht, wenn der

Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige und vom Auftragnehmer gewollte und später genutzte

Leistungen erbracht hat, und zwar auch dann, wenn diese nicht wirksam beauftragt worden sind. Das

heißt, wenn letztendlich ursprünglich nicht vereinbarte, aber notwendige Leistungen, die der

Auftraggeber später auch tatsächlich verwendet, erbracht werden, muss hierfür auch bezahlt werden.

Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit und Kostensicherheit könne nicht dafür herhalten,

dass der Auftraggeber solche Leistungen quasi umsonst bekomme. Gerade weil Leistungsänderungen in der

Regel auf Sonderwünsche des Auftraggebers, auf eine geänderte Baugenehmigung, auf eine unzureichende

Ausschreibung und Beauftragung oder auf geänderte Wünsche des Nutzers zurückzuführen seien, sei

hierfür in der Regel der Auftraggeber verantwortlich.

[begin split su=Als Nachunternehmer auf der sicheren Seite -- gt;

Festzustellen ist , dass der Auftragnehmer grundsätzlich auch dann einen Anspruch auf Nachforderungen

haben kann, wenn diese nicht schriftlich beauftragt wurden. Das gilt auch dann, wenn der Vertrag

ausdrücklich einen schriftlichen Auftrag verlangt. Zu beachten ist, dass damit der Auftragnehmer noch

nicht sein Geld bekommt. Er muss erst darlegen und beweisen, welche Leistungen er im Einzelnen

zusätzlich erbracht hat und welcher Preis hierfür zu zahlen ist.

Schriftliches Angebot erleichert Beweislage

Wenn es an einem schriftlichen Auftrag fehlt, muss ein mündlicher Auftrag nachgewiesen werden. Dann

muss der Auftragnehmer aber mindestens schriftliche Angebote mit Angebotspreisen vorlegen können,

damit er nachweisen kann, dass ein Vertreter des Bauherrn diese Leistung später auch mündlich

beauftragt hat. Es ist daher dringend anzuraten, rechtzeitig schriftliche Nachtragsangebote vor

Ausführung der zusätzlichen Leistung einem Bauherrenvertreter zu übermitteln, damit später

nachgewiesen werden kann, welche Leistungen zu welchem Preis angeboten wurden.

Sodann sollte der Auftragnehmer im Falle eines mündlichen Auftrags zumindest in einem Vermerk

festhalten, wer auf der Baustelle wann wem gegenüber die angebotenen Zusatzleistungen beauftragt

beziehungsweise deren Ausführung angeordnet hat. Im Idealfall könnte der Auftragnehmer auch nach

mündlicher Beauftragung gegenüber dem Bauherrn diesen mündlichen Auftrag mit den wesentlichen Inhalten

kurz schriftlich bestätigen. Er bringt dann den Bauherrn in Zugzwang, so dass dieser zumindest der

Beauftragung widersprechen oder ein anderes Angebot unterbreiten wird.

Es bleibt abzuwarten, wie die großen Auftraggeber ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen jetzt anpassen

werden. Wahrscheinlich werden sie weiterhin entsprechende Klauseln verwenden und diese darauf

beschränken, dass bei fehlender schriftlicher Beauftragung nur die vertraglichen Ansprüche

ausgeschlossen sein sollen. Ob eine solche Klausel dann Bestand haben wird, wird noch vor Gericht zu

klären sein.

[begin split su=Entscheidend: AGB oder individueller Vertrag? -- gt;

Wesentlich für das BGH-Urteil zu Gunsten des Nachunternehmers war die Frage, ob der

Pauschalpreisvertrag gegen das Regelung des Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz)

verstößt. Damit war zuerst zu klären, ob der Vetrag unter das AGB-Recht fällt

Formelhafte Klauseln

Das erstinstanzliche Gericht und das Berufungsgericht waren beide der Ansicht, dass Forderungen des

Auftragnehmers allein deshalb ausgeschlossen seien, weil diese nicht schriftlich beauftragt worden

waren. Die verwendeten Klauseln verstießen nach Ansicht dieser beiden Gerichte nicht gegen das

AGB-Gesetz. Beide Gerichte hatten zudem Zweifel, ob überhaupt das AGB-Gesetz anzuwenden sei, da nicht

klar war, ob es sich überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen gehandelt habe.

Nach Ansicht des BGH war jedoch das AGB-Gesetz anzuwenden: Eine Allgemeine Geschäftsbedingung liegt

schon dann vor, wenn eine Partei Klauseln zum Inhalt des Vertrages macht, die mehrfach, also

mindestens zweimal, verwendet werden sollen. Der BGH war der Ansicht, dass allein aufgrund der äußeren

Gestaltung des Bauvertrages, der eine Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung typisch

konfliktgefährdeter Sachverhalte enthielt, schon ausreicht, um die Vermutung zu begründen, dass es

sich um eine Mehrfachverwendung handelte.

Leicht zu beweisen

Dem Auftragnehmer dürfte es in der Regel leicht fallen, nachzuweisen, dass eine Allgemeine

Geschäftsbedingung seitens des Auftraggebers verwendet wurde. Häufig werden nämlich in entsprechenden

Vertragsformularen nur an eigens dafür offengehaltenen Stellen handschriftliche Eintragungen

vorgenommen oder Alternativen angekreuzt. Dies begründet die Vermutung dafür, dass die sonstigen

Bestimmungen gerade nicht individuell vereinbart wurden. Im Streitfalle muss nämlich der Auftraggeber

jeweils für die einzelne Klausel nachweisen, dass man darüber verhandelt hat und er auch bereit

gewesen ist, die entsprechende Klausel anders zu fassen. Ein derartiges individuelles Aushandeln der

einzelnen Klauseln kommt aber in der Praxis nahezu nie vor. (kk)

[begin split su=Hintergrund: Festpreise sind Alltag -- gt;

Marktmächtige Bauherren, Generalunternehmer und Hauptauftragnehmer einzelner Gewerke versuchen in der

Regel bei Abschluss der Nach- bzw. Subunternehmerverträge, ihre eigenen Klauselwerke, Formblätter

und/oder allgemeine Vertragsbedingungen zu verwenden und sind in der Regel auch in der Lage, diese

ohne große Diskussion durchzusetzen. Häufig wird mit dem Auftragnehmer nur über den genauen Umfang der

zu beauftragenden Leistungen, die Preise und die Termine im Einzelnen verhandelt.

Wenn der Auftragnehmer einzelne Klauseln des Vertragswerkes des zukünftigen Auftraggebers in Frage

stellt, wird er in der Regel mit der Bemerkung zurückgewiesen, dass es sich um die üblicherweise

verwendeten Regelungen handelt und man davon keine Ausnahme machen könne, oder es wird klar und

deutlich gesagt, dass man den Auftrag nur erteilen werde, wenn auch das vorgelegte Klauselwerk

akzeptiert wird.

Auftraggeber verlagert sein Risiko auf den Subunternehmer

Da bei größeren Bauvorhaben in der Regel Pauschalpreisverträge abgeschlossen werden, ist der

Auftraggeber sehr darauf bedacht, sich möglichst umfangreich gegen Nachforderungen seines

Auftragnehmers abzusichern. Mit einer Vielzahl von Einzelbestimmungen im Vertragswerk wird versucht,

das Risiko von Nachforderungen möglichst weitgehend auszuschließen. So muss der Auftragnehmer

beispielsweise oft bestätigen, dass er sich umfassend und eingehend mit sämtlichen Gegebenheiten des

Bauvorhabens und den Planungsunterlagen vertraut gemacht, sämtliche Vertragsbestandteile

eigenverantwortlich geprüft hat und sämtliche für den Leistungserfolg notwendigen Nebenleistungen ohne

gesonderte Vergütung mit erbringt.

Häufig muss er zusätzlich bestätigen, dass die von ihm angebotenen Preise alles enthalten, was zur

vollständigen, funktionalen, qualitäts- und termingerechten Ausführung aller Leistungen notwendig ist.

Um die Sache dann für den Auftraggeber wasserdicht zu machen, wird ein sogenannter Pauschalfestpreis

vereinbart, bei dem grundsätzlich Nachforderungen ausgeschlossen sind.

Subunternehmern droht Insolvenz

Jedes etwas komplexere Bauvorhaben führt aber in der Regel dazu, dass Leistungen während der

Bauausführung geändert oder zusätzliche Leistungen notwendig werden, die ursprünglich nicht eingeplant

waren oder aber der Bauherr ist mit den ausgeführten Leistungen nicht zufrieden und verlangt eine

andere Qualität. Sehr schnell kommt es dann zum Streit, ob der Nachunternehmer diese Leistungen auch

noch zu dem vereinbarten Preis erbringen muss, was dann für den Nachunternehmer sehr schnell zu einem

völligen Verlust des von ihm einkalkulierten Gewinns führen kann.

Häufig sieht sich der Nachunternehmer bei der Anmeldung von Nachträgen einem Nachtragsmanagement des

Auftraggebers ausgesetzt, das unter Zuhilfenahme seiner Rechtsabteilung oder externer Anwälte die

Nachträge unter Androhung der Kündigung des gesamten Vertrages und von weitergehenden

Schadensersatzansprüchen zurückweist. Wenn sich der Nachunternehmer dann auf derartige Mehrleistungen

einlässt, ohne diese gesondert vergütet zu bekommen, endet dies nicht selten sogar in der Insolvenz

des Nachunternehmers.

Autor: Dr. Klaus Kemen

Der Autor ist Rechtsanwalt der

Kanzlei Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft in Berlin.