Forderungsausfälle sind für Handwerker, kleinere und mittlere Unternehmen eine der häufigsten Ursachen für die eigene Insolvenz. Seit mehreren Jahren wird eine "Zahlungsunmoral beklagt, die insbesondere im Baubereich weit verbreitet ist. Auftraggeber können oder wollen nicht oder nur verspätet zahlen. Größere Auftraggeber halten aufgrund ihrer Marktmacht ihre Auftragnehmer immer wieder mit der Bezahlung schon lange fälliger Rechnungen hin. Sie verschaffen sich so auf Kosten ihrer Vertragspartner Liquidität. Fällt dann im schlimmsten Fall der Auftraggeber selbst in Konkurs, so zieht dies meistens die Insolvenz zahlreicher Auftragnehmer nach sich.
Zahlungsbeschleunigungsgesetz kein Allheilmittel
Mit dem am 1. Mai 2000 in Kraft getretenen Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen (Zahlungsbeschleunigungsgesetz) hat der Gesetzgeber versucht, dieses weiterhin bekannte und beklagte Problem zu lösen. Nach rund einem Jahr praktischer Erfahrung hat sich jedoch herausgestellt, dass mit diesem Gesetz wenig zum Positiven bewirkt wurde. Dies zeigt sich auch daran, dass auf massiven öffentlichen Druck hin die Bundesregierung einen Hilfsfonds für in Not geratene Handwerker eingerichtet hat, weil die Existenz von kleineren und mittleren Unternehmen durch Forderungsausfälle aufgrund von Unternehmenszusammenbrüchen oder wegen mangelnder Zahlungsmoral besonders bedroht ist. Der Fonds dient der Liquiditätssicherung von Kleinunternehmen des Handwerks, Handels und Gewerbes, soweit diese durch kriminelle Machenschaften wie Betrug von Dritten in ihrer Existenz bedroht sind und nicht auf anderem gesetzlichen Wege Hilfe erhalten können. Der Fonds ist allerdings im Handelsjahr 2001 mit lediglich 5 Mio. DM ausgestattet und nur als letzter Rettungsanker gedacht.
Wenn Sie es nicht soweit kommen lassen wollen, stellt ihnen das Gesetz auch jetzt schon Möglichkeiten zur Verfügung, rechtzeitig ihre Forderungen zu sichern. Leider wird von diesen Möglichkeiten in der Praxis oft zu wenig Gebrauch gemacht. Nachfolgend informieren wir Sie, wie Sie rechtzeitig ihre Vergütungsansprüche absichern können.
Rechtzeitig Bürgschaft verlangen
Nach § 648 a BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon von seinem Auftraggeber eine Sicherheit, beispielsweise in Form einer Bankbürgschaft, bis zur Höhe seines voraussichtlichen Vergütungsanspruches verlangen. Diese Sicherheit kann auch für Nebenforderungen des Unternehmers, wie Zinsen, bis zu maximal 10 % des eigentlichen Vergütungsanspruches verlangt werden. Allerdings ist diese Sicherheit für den Unternehmer nicht ganz umsonst. Er hat seinem Vertragspartner die üblichen Kosten, also bei einer Bürgschaft die Avalgebühren, zu erstatten. Die Kosten sind aber überschaubar, da nach dem Gesetz höchstens 2 % p. a. zu erstatten sind. Im Falle einer Insolvenz des Auftraggebers machen sich diese Kosten mehr als bezahlt.
Schutz für Werkunternehmer
Geschützt werden allerdings nur Unternehmer, die Werkleistungen erbringen, also nicht derjenige, der lediglich aufgrund eines Kaufvertrages Baumaterialien anliefert. Außerdem muss es sich um eine Bauleistung im weitesten Sinne handeln, womit auch gerade Subunternehmer sich auf die Recht nach § 648 a BGB berufen können. Auch Garten-, Landschaft- und Sportplatzbauer gehören zum Kreis der Berechtigten, weil auch Außenanlagen erfasst werden. Schließlich können auch Architekten, Statiker und sonstige Fachplaner eine Sicherheit von ihrem Auftraggeber verlangen.
Dem Sicherungsverlangen ist jeder ausgesetzt, der Auftraggeber oder Besteller einer Bauleistung, also der Bauherr und der Generalunternehmer, sofern er direkter Vertragspartner ist. Auch von einem Bauträger kann eine Bürgschaft verlangt werden, da er im eigenen Namen baut und gegenüber dem Handwerker Auftraggeber ist. Zwei wichtige Ausnahmen sind zu beachten.
Bürgschaft in voller Höhe
Sicherheitsleistung kann bis zur vollen Höhe der offenen vertraglichen Vergütung verlangt werden, einschließlich eventueller Nachträge, allerdings abzüglich der bereits geleisteten Abschlagszahlungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Leistung, für die Sicherheit verlangt wird, vom Unternehmer schon erbracht wurde. D. h. der Unternehmer kann sowohl für die bereits erbrachten und abgerechneten, aber noch nicht bezahlten Leistungen wie auch für die noch zukünftig erst auszuführenden Leistungen Sicherheit verlangen. Obergrenze ist der gesamte vertragliche Vergütungsanspruch; beim Pauschalpreisvertrag also der Pauschalpreis. Beim Ein-heitspreisvertrag ist die Höhe anhand des Leistungsverzeichnisses und der Angebotssumme zu schätzen. Nach der Rechtssprechung schadet ein überhöhtes Verlangen dem Unternehmer nicht. Der Besteller muss auch hierauf reagieren und dem Unternehmer zumindest eine geringere Si-cherheit anbieten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist. Mängel bleiben bei der Höhe der Sicherheitsleistung grundsätzlich unberücksichtigt. Der Auftraggeber und Besteller kann zwar die eigentliche Bezahlung mit Mängeleinreden verweigern, er kann dies aber nicht gegenüber der Aufforderung, die Sicherheit zu leisten.
Bürgschaft kann jederzeit verlangt werden
Die Sicherheitsleistung kann während jeder Phase der Vertragsabwicklung verlangt werden. Da das Abfordern einer Bankbürgschaft gleich zu Beginn der Abwicklung das Vertragsverhältnis oft belastet bzw. zu Misstrauen führt, ist zu empfehlen, die Sicherheit erst dann zu verlangen, wenn der Auftraggeber schon durch sein verzögertes Zahlungsverhalten Anlass zum Misstrauen gegeben hat. In diesem Fall ist die Forderung nach einer Sicherheitsleistung durch den Auftragnehmer ein geeignetes Mittel, um wieder Klarheit zwischen den Parteien zu schaffen.
Ohne Sicherheit keine weiteren Arbeiten
Hat der Unternehmer den Auftraggeber aufgefordert wobei dies grundsätzlich schriftlich erfolgen sollte innerhalb angemessener Fristen (in der Regel 14 Tage) eine Sicherheit zu leisten und hat er gleichzeitig angekündigt, dass er nach Ablauf seiner Frist seine Leistung verweigert, so braucht er nicht weiterzuarbeiten, wenn die Sicherheit vom Besteller nicht rechtzeitig vorliegt. D. h., das Gesetz gibt dem Unternehmer zwar keinen einklagbaren Anspruch darauf eine Bürgschaft zu bekommen, dafür braucht er aber auch nach Fristablauf nicht mehr weitere Vorleistungen zu erbringen. Er kann also seine Arbeiten einstellen, ohne dass er sich dann wegen eines Terminverzuges schadenersatzpflichtig macht. Gerade bei größeren Bauvorhaben kann dies dazu führen, dass der Besteller und Bauherr erheblich in Bedrängnis gerät und nunmehr bereit ist, eine Bürgschaft für die offenen Abschlagsrechnungen zu beschaffen oder diese doch kurzfristig zu bezahlen. In jedem Fall wird die Verhandlungsbereitschaft des Bauherrn durch die angedrohte Einstellung der Arbeiten gefördert.
Der Unternehmer ist nicht gezwungen, nach Ablauf der Frist weitere Schritte einzuleiten. Er kann zunächst einfach seine Arbeiten einstellen und damit seine Leistung verweigern, bis der Bauherr sich eines anderen besonnen hat. Daneben kann der Unternehmer nach Ablauf der ersten Frist eine zweite angemessene Frist setzen und gleichzeitig androhen, dass er den Vertrag kündigt, wenn die Bürgschaft nicht bis zum Ablauf der zweiten Frist vorliegt. Wird die Bürgschaft dann vom Auftraggeber oder Bauherrn bis dahin nicht übermittelt, gilt der Vertrag als aufgehoben, ohne dass noch eine gesonderte Kündigung erfolgen muss. Ist der Vertrag so beendet worden, kann der Unternehmer nach wie vor Bezahlung der erbrachten Leistungen verlangen. Weitere Leistungen braucht er nicht mehr auszuführen. Allerdings kann er hierfür auch nicht den entgangenen Gewinn fordern.
Keine Angst vorm Kleingedruckten
Wichtig ist noch zu wissen, dass die Rechte nach § 648 a BGB zwingend sind, d. h. vertraglich vereinbarte Abweichungen wirken nicht zu Lasten des Unternehmers. Selbst wenn also im Kleingedruckten der Bauherr und Auftraggeber das Recht auf eine Sicherheitsleistung abgedungen hat, ist der Unternehmer hieran im Streitfall nicht gebunden. Die Rechte aus § 648 a BGB stehen dem Unternehmer sogar auch dann zu, wenn er schon nach dem Vertrag eine Bürgschaft zur Absicherung seiner Forderungen zu bekommen hat. Häufig ist es nämlich so, dass eine solche Zahlungsbürgschaft des Auftraggebers oder Bauherrn nur einen Teil der Forderungen des Unternehmers abdeckt. Für den anderen Teil kann der Unternehmer dann immer noch eine weitere Bürgschaft nach den Regeln des § 648 a BGB verlangen.
Immer dann, wenn Zweifel an der Zahlungsbereitschaft oder Zahlungswilligkeit des Bauherrn und Auftraggebers während der Bauausführung aufkommen, sollte daher darüber nachgedacht werden, ob Sicherheitsleistung verlangt wird. Wenn der Vertragspartner diese verweigert, weiß der Unternehmer jedenfalls woran er ist. Er hat zumindest die Möglichkeit, nicht mehr weiter in Vorlage zu treten und kann somit sein Risiko begrenzen. Für den Unternehmer dürfte es im Regelfall immer noch günstiger sein, keine weiteren Leistungen mehr zu erbringen und den Vertrag zu beenden, als weiter in Vorleistungen zu treten und diese Leistungen am Ende nicht bezahlt zu bekommen.
Dr. Klaus Kemen
Kanzlei Beiten Burkhardt Goerdeler, Berlin
