Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sie muss also dem Kündigungsgegner zugehen. Dieser muss in die Lage versetzt werden, in zumutbarer Weise von der Kündigungserklärung Kenntnis nehmen zu können.
Ausschlussfrist bei fristloser Kündigung
Damit zum Beispiel die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt wird, muss die außerordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung der Kündigungsgründe zugehen. Geht die Kündigung erst nach dieser Zwei-Wochen-Frist zu, ist eine fristlose Kündigung nicht mehr möglich, gegebenenfalls kann eine fristgemäße Kündigung ausgesprochen werden.
Beginn der Kündigungsfrist
Der Zeitpunkt, zu dem die Kündigung zugeht, ist entscheidend für den Beginn der Kündigungsfrist.
Zugang gegenüber Anwesenden
Eine Kündigung, die gegenüber einer anwesenden Person abzugeben ist, geht in aller Regel sofort zu und wird damit wirksam, unabhängig davon, ob und wann der Empfänger sie liest.
Zugang gegenüber Abwesenden
Die Kündigungserklärung gegenüber einem Abwesenden ist wirksam, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass unter gewöhnlichen Umständen damit zu rechnen war, dass der gekündigte Arbeitnehmer von ihr Kenntnis nehmen konnte. Wird ein Brief gegen 16.00 Uhr in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers geworfen, obwohl die normale Postzustellung am Vormittag erfolgt, so geht die Kündigung erst am nächsten Tag zu, da nicht erwartet werden kann, dass der Arbeitnehmer seinen Briefkasten zweimal am Tag leert. Dies gilt auch für Sendungen, die in ein Postschließfach gelegt werden. Die Erklärung geht aber dann zu, wenn ein Kündigungsschreiben unter der Wohnungstür des Empfängers durchgeschoben wird.
Sonderfall Urlaub
Eine Kündigung, die während des Urlaubes versendet wird, geht auch während des Urlaubes zu, selbst wenn der Arbeitnehmer verreist ist. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Arbeitgeber die urlaubsbedingte Abwesenheit kennt oder nicht. Dies gilt in aller Regel sogar dann, wenn ihm die Urlaubsanschrift bekannt ist. Dem Arbeitnehmer erwächst daraus kein Schaden, da er, soweit er die Klagefrist für eine Kündigungsschutzklage versäumt (§ 4 Abs. 1 KSchG) mit dem Antrag auf Zulassung einer verspäteten Klage (§ 5 KSchG) stets Erfolg haben wird.
Übergabe der Kündigung nicht an den Empfänger
Ein Zugang der Kündigungserklärung wird auch dadurch erreicht, dass die Erklärung einer Person ausgehändigt wird, die nach der Verkehrsanschauung als ermächtigt anzusehen ist, den Empfänger bei der Empfangnahme zu vertreten (zum Beispiel Familienangehörige, Lebensgefährten, Vermieter, Hausangestellte). Lehnt dieser sogenannte Empfangsbote des abwesenden Arbeitnehmers die Annahme eines Kündigungsschreibens eines Arbeitgebers ab, so muss der Arbeitnehmer die Kündigung nur dann als zugegangen gegen sich gelten lassen, wenn er auf die Annahmeverweigerung etwa durch vorherige Absprache mit dem Angehörigen Einfluss genommen hat, was vom Arbeitgeber zu beweisen ist und in der Regel wohl nicht gelingen dürfte.
Lösungsvorschläge
Wird der Arbeitnehmer durch den Boten also nicht angetroffen, so sollte die Kündigungserklärung keinesfalls dritten Personen ausgehändigt werden, von denen nicht klar ist, welche Stellung sie bekleiden. Der Zugang kann in diesen Fällen leicht dadurch bewirkt werden, dass die Erklärung durch den Boten in den Hausbriefkasten eingeworfen wird.
Die Ausführungen zu dem Empfangsboten gelten auch für Einschreibesendungen. Ob ein Postbote dabei gegen Vorschriften der Postordnung verstößt, ist ohne Belang. Eingeschriebene Briefe gehen dem abwesenden Empfänger grundsätzlich erst zu, wenn dieser die Post abholt. Der Benachrichtigungsschein bewirkt nach der Rechtsprechung keinesfalls den Zugang der Kündigung. Geht dem Arbeitnehmer eine Kündigung per Einschreiben zu, so ist die dreiwöchige Klagefrist auch dann grundsätzlich gewahrt, wenn der Postbote den Arbeitnehmer nicht antrifft und dieser das Einschreiben zwar nicht alsbald aber noch innerhalb der ihm von der Post mitgeteilten Aufbewahrungsfrist beim zuständigen Postamt abholt oder abholen lässt. Holt der Adressat die Einschreibesendung dagegen nicht ab, weil er etwa weiß, dass es sich nur um eine Kündigung handeln kann, so gilt der Zugang zu dem Zeitpunkt als bewirkt, zu dem üblicherweise ein eingeschriebener Brief nach Hinterlegung des Benachrichtigungsscheins vom Empfänger abgeholt wird. Ob dies im Regelfall der Tag nach Zugang des Benachrichtigungsscheins ist, erscheint fraglich, jedoch spätestens nach Ablauf einer Woche gilt der Zugang als bewirkt.
Beweislast für den Zugang
Den Zugang hat derjenige zu beweisen, der sich auf ihn beruft. Der Nachweis der Einlieferung bei der Post genügt für den Nachweis des Zuganges nicht. Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass abgesandte Briefe den Empfänger auch erreichen. Das gilt sowohl für gewöhnliche als auch für Einschreibesendungen. Der Beweis des Zugangs sollte deshalb durch die Einschaltung eines Boten, zum Beispiel eines zuverlässigen Angestellten, gesichert werden. Die Verfahrensweise könnte dabei wie folgt aussehen:
Dem Boten wird ein offener Brief mit dem innenliegenden Kündigungsschreiben, dessen Inhalt er zur Kenntnis nimmt, übergeben. Er wirft sodann den Brief mit dem Kündigungsschreiben in den Hausbriefkasten des Empfängers ein und fertigt ein kurzes Protokoll. In diesem Fall kann der Bote als Zeuge für die wirksame Zustellung genannt werden.
Dr. Thomas Puffe-Rausch
Kanzlei BBG Beiten Burkhardt Goerdeler, Berlin
