Noch Werkvertrag oder schon Arbeitnehmerüberlassung?

Auf einen Blick:

• Das Problem: Werkvertrag vereinbart, doch faktisch Arbeitnehmerüberlassung. In so einem Fall war bisher die Vorratserlaubnis bei der Arbeitnehmerüberlassung eine Rettung. Doch die fällt im April weg. Dann brauchen Handwerksbetriebe, die Mitarbeiter verleihen, in jedem Fall eine Erlaubnis.
• Vor Arbeitsaufnahme müssen Betriebe deshalb wissen, ob es sich bei einem Vertragsverhältnis um Arbeitnehmerüberlassung oder um einen Werkvertrag handelt.
• Sonst droht sowohl Entleiher als auch Verleiher ein Bußgeld. Hinzu kommt für beide ein Eintrag ins Gewerbezentralregister sowie die Haftung für Sozialversicherungsbeiträge und die Ausfallhaftung bei der Lohnsteuer.
• Die Arbeitnehmerüberlassung zeichnet sich dadurch aus, dass die Weisungsbefugnis beim Einsatzbetrieb liegt. Bei Werkverträgen steht die Erbringung einer vertraglich vereinbarten Leistung im Fokus.

Von Anna-Maja Leupold

Zum 1. April 2017 fällt die Vorratserlaubnis bei der Arbeitnehmerüberlassung weg. Für Verleiher und Entleiher hat die neue Regelung weitreichende Folgen. Denn durch den Wegfall ist eine nachträgliche Legalisierung verdeckter Arbeitnehmerüberlassung künftig nicht mehr möglich.

„Die Vorratserlaubnis konnten sich Betriebe bislang vorsorglich einholen, um sich für jedweden Fall abzusichern“, erklärt die Juristin Cornelia Höltkemeier von der Landesvereinigung Bauwirtschaft Niedersachsen. Warum? Die Grenzen zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung verschwimmen in der Praxis oftmals. Das Problem: Für die Arbeitnehmerüberlassung brauchen Betriebe, die Mitarbeiter verleihen, eine Genehmigung. Wer sich in der Vergangenheit deshalb nicht sicher war, ob es sich bei einem Vertragsverhältnis tatsächlich um einen Werkvertrag handelte, hat deshalb die Vorratserlaubnis genutzt.

Diese Fallschirmlösung gibt es nun bald nicht mehr. Das heißt: Immer dann, wenn Arbeitnehmer verliehen werden, braucht der Verleiher eine Erlaubnis. Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag?

• Diese Frage müssen Handwerksbetriebe deshalb schon geklärt haben, bevor sie Mitarbeiter an einen anderen Betrieb ausleihen.
• Aber auch wenn sie fremdes Personal einsetzen, ist die Frage relevant. Denn nach der neuen Regelung muss Leiharbeit von Verleiher und Entleiher offengelegt werden. Das heißt, die Überlassung von Arbeitnehmern muss in Verträgen ausdrücklich als solche bezeichnet werden.

Doch woran lässt sich erkennen, ob es sich bei einem Vertragsverhältnis um Arbeitnehmerüberlassung oder um einen Werkvertrag handelt? „Es kommt darauf an, wie ein Vertrag gelebt wird“, sagt Höltkemeier. Das heißt: Entscheidend ist die tatsächliche Durchführung.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung gibt es immer einen Überlassungsvertrag zwischen einem Verleiher und einem Entleiher – gesetzliche Basis dafür ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG): „Typisch für die Arbeitnehmerüberlassung ist, dass die Weisungsbefugnis auf den Einsatzbetrieb übergeht“, sagt Höltkemeier. Was das in der Praxis bedeutet, erläutert die Juristin anhand von zwei Fällen, die im Handwerk beide häufig vorkommen:

Fall 1: Ein Handwerksbetrieb leiht sich Leiharbeiter von einer Zeitarbeitsfirma

Eine Tischlerei benötigt zur Bewältigung von Auftragsspitzen mehr Personal als gewöhnlich. Deshalb leiht sich der Handwerksbetrieb einen Tischler von einer Zeitarbeitsfirma aus.

Das bedeutet:

• Der Leiharbeiter ist bei der Zeitarbeitsfirma angestellt.
• Eingesetzt ist der Leiharbeiter aber als Tischler beim Handwerksbetrieb.
• Dort ist er vollständig in die Arbeitsabläufe der Tischlerei eingegliedert.
• Entsprechend hat auch der Handwerksbetrieb die direkte Weisungsbefugnis gegenüber dem Leiharbeiter.
• Den vertraglich vereinbarten Lohn erhält der Leiharbeiter von der Zeitarbeitsfirma.

Fall 2: Ein Handwerksbetrieb verleiht Mitarbeiter an einen Industriebetrieb

Ein Elektrobetrieb verleiht einen Elektriker an einen Industriebetrieb aus – zum Beispiel an einen Energieversorger. In diesem Fall gilt:

• Arbeitgeber des Elektrikers ist der Elektrobetrieb.
• Durch den Überlassungsvertrag ist der Elektriker aber als Leiharbeiter beim Energieversorger eingesetzt.
• Der Elektriker ist während der Überlassung vollständig in die Arbeitsabläufe des Industriebetriebs eingegliedert.
• Somit verfügt der Energieversorger über die direkte Weisungsbefugnis gegenüber dem Elektriker.
• Seinen Lohn erhält der Elektriker vom Handwerksbetrieb.

Bei Werkverträgen geht es um die Erbringung einer vereinbarten Leistung. „Daher ist der Werkvertrag die klassische Situation im Handwerk“, sagt Höltkemeier. Doch das gilt nicht nur, wenn Handwerksbetriebe für Verbraucher im Einsatz sind. Werkverträge kommen in Handwerksbetrieben zum Tragen, wenn ein Betrieb für einen anderen Handwerker eine Leistung erbringt.

Ein Beispiel: Ein Bauunternehmen hat von einem Verbraucher den Auftrag bekommen, ein Einfamilienhaus zu errichten. Dort sind auch Bauabschnitte in Trockenbauweise geplant, für die das Bauunternehmen seinerseits einen Auftrag an einen Trockenbauer vergibt, weil ihm die Mitarbeiter für diese Arbeiten fehlen. Der sieht unter anderem die Installation einer Schall und Lärm mindernden Decken-Konstruktion vor.

Was ist in diesem Fall nun anders, als bei der Arbeitnehmerüberlassung? Die Juristin Cornelia Höltkemeier hat darauf eine klare Antwort: „Der Chef des Bauunternehmens hat in dem skizzierten Fall keine direkte Weisungsbefugnis gegenüber den Mitarbeitern des Trockenbaubetriebs.“ Daher müsse der Chef des Trockenbaubetriebs entscheiden, wie seine Mitarbeiter den Auftrag erfüllen.

In der Praxis kommt es Höltkemeier zufolge allerdings oftmals vor, dass Betriebe zunächst einen Werkvertrag vereinbaren, der jedoch nach und nach wie eine Arbeitnehmerüberlassung praktiziert werde, indem zum Beispiel eine immer stärkere Integration in die Arbeitsabläufe des Entleihers erfolge. Oft sei das ein schleichender Prozess, so die Juristin. „Mit dem Wegfall der Vorratserlaubnis wird aber genau das brandgefährlich“, warnt sie. Denn die bisher genutzte Fallschirmlösung greife ab dem 1. April 2017 nicht mehr.

Künftig müssten sich die Betriebe deshalb von Vornherein darüber im Klaren darüber sein, ob im konkreten Fall ein Werkvertrag gelebt werde. Herauszufinden ist das nach Einschätzung von Höltkemeier anhand folgender Fragen:

• Wer gibt die Arbeitsanweisungen?
• Bei wem meldet sich der Arbeitnehmer, wenn es Probleme gibt?
• Wer ist für die Zeiterfassung verantwortlich?
• Bei wem melden sich die Arbeitnehmer arbeitsunfähig?
• Bei wem beantragen die Arbeitnehmer Urlaub?
• Welche Arbeitskleidung trägt das eingesetzte Personal?

„Lautet eine der Antworten „Einsatzbetrieb“, ist das ein Zeichen, dass die Vertragsabwicklung als Arbeitnehmerüberlassung gelebt wird oder sich dahin entwickelt hat“, sagt die Juristin.

Schließen Handwerksbetriebe dennoch nur einen Werkvertrag ab, obwohl sie tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung praktizieren, hat der überlassene Arbeitnehmer einen Anspruch auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis beim Entleiher. Zudem kann die fehlerhafte Abwicklung teuer werden: „Betriebe können bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung mit einem Bußgeld von bis zu 30.000 Euro belangt werden“, erläutert Höltkemeier. Das gilt sowohl für Verleiher als auch für Entleiher. Doch das ist nicht alles. Was bei einem Verstoß zudem auf beide Betriebe zukommt, ist

• ein Eintrag ins Gewerbezentralregister,
• die Haftung für Sozialversicherungsbeiträge sowie
• die Ausfallhaftung bei der Lohnsteuer.

Genau deshalb ist die richtige Einordnung der Vertragsform so wichtig. Doch was sollten Betriebe machen, die sich nicht sicher sind, ob ein Werkvertrag vorliegt oder nicht? „Sobald man davon ausgeht, dass eine enge Einbindung in die Betriebsabläufe des Entleihers mit Weisungsrecht durch den Entleiher zu erwarten ist, im Zweifelsfall lieber eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbaren“, rät Höltkemeier Betrieben. Denn nur so könnten sie sich vor den finanziellen Folgen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung schützen.

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