6 Fehler bei Verträgen mit Subunternehmern

• Bei Verträgen mit Subunternehmern sollten Betriebe nicht vergessen, ausreichende Gewährleistungsfristen zu vereinbaren und verbindliche Vorgaben für die Bauzeit zu regeln. Passiert das nicht, kann es für Betriebe teuer werden.
• Auch Subunternehmer müssen Mindestlöhne zahlen. Machen sie das nicht, haften deren Auftraggeber unter Umständen für die Zahlung der Mindestlöhne.
• Wichtig für Bautriebe ist zudem, dass ihnen eine Freistellungserklärung gemäß dem Einkommenssteuergesetz vorliegt. Fehlt die, müssen sie bei der Zusammenarbeit mit Subunternehmern steuerlich zwei Besonderheiten beachten.
• Wenn Subunternehmen Pleite gehen, birgt das für Baubetriebe finanzielle Risiken. Die lassen sich jedoch mit Hilfe von Sicherheiten minimieren.

Volle Auftragsbücher und Fachkräftemangel – das ist in der Baubranche seit langem an der Tagesordnung. Um Aufträge realisieren zu können, setzen Baubetriebe schon mal auf die Dienste von Subunternehmern. Doch auch bei großem Zeitdruck und einer bislang guten Geschäftsbeziehung ist es wichtig, die Zusammenarbeit vertraglich zu regeln. „Ansonsten kann es für Baubetriebe richtig teuer werden“, sagt Rechtsanwalt André Dietrich-Bethge, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, von der Kanzlei Bethge aus Hannover. Er verrät, welche Fehler bei Subunternehmerverträgen nicht passieren sollten. 

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Fehler 1: Keine (ausreichenden) Gewährleistungsfristen vereinbaren

Subunternehmern können bei der Bauausführung Fehler unterlaufen, die zu Baumängeln führen. Das kann schnell zum finanziellen Problem für Baubetriebe werden, wenn sie sich nicht richtig absichern. „Baubetriebe sollten bei Subunternehmerverträgen unbedingt auf ausreichende Gewährleistungsfristen achten“, sagt Dietrich-Bethge. „Dann können sie Regressansprüche bei Bedarf an den Subunternehmer durchreichen.“

Beispiel:Ein Bauträger lässt einen Wohnkomplex errichten. Die Wohnungen verkauft er an Privatleute. Die Rohbauarbeiten führt ein Baubetrieb im Auftrag des Bauträgers aus. Der Baubetrieb beauftragt einen Subunternehmer mit den Arbeiten. Zwischen Baubetrieb und Subunternehmer wird – wie häufig – die VOB/B vereinbart.

Dem Juristen zufolge haften Bauträger ihren Käufern gegenüber laut Gesetz fünf Jahre. Für den Baubetrieb in dem Beispiel bedeute das, dass er mindestens eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren mit dem Subunternehmer vereinbaren müsse. Besser sei eine um etwa zwei bis sechs Monate längere Frist. So könne Betriebe sicherstellen, dass er den Subunternehmer auch noch kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist beim Bauträgervertrag in Anspruch nehmen kann.

Bei Verträgen, in die die VOB/B einbezogen ist, ist es dem Juristen zufolge besonders wichtig, die Gewährleistungsfristen vertraglich zu regeln. Denn die VOB/B sehe je nach Bauteil nur Gewährleistungsfristen von ein, zwei oder vier Jahren vor und liege damit deutlich unter der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von fünf Jahren.

Fehler 2: Keine verbindlichen Vorgaben für die Bauzeit

Den Fertigstellungstermin, den Baubetriebe mit ihrem Auftraggeber vereinbart haben, müssen sie halten. Gelingt das nicht, droht ihnen unter Umständen eine empfindliche Vertragsstrafe. Damit das nicht passiert, müssen alle Baubeteiligten zeitlich mitziehen: „Das wird allerdings schwierig, wenn der Subunternehmer keine konkreten Vorgaben hat“, sagt Dietrich-Bethge. Der Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht rät Bauunternehmern: „Achten Sie bei Subunternehmerverträgen auf verbindliche Vorgaben für die Bauzeit.“ Komme es dann zu Verzögerungen, in deren Folge der Baubetrieb von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird, kann der Betrieb diesen Schaden gegenüber seinem Subunternehmer geltend machen.

Fehler 3: Das Bausoll nicht konkret genug festlegen

Wenn Verträge zu unpräzise sind, dann birgt das Streitpotenzial. Laut Dietrich-Bethge gilt das auch für das Bausoll. Deshalb rät er Baubetrieben, vertraglich möglichst detailliert festzulegen,

• welche Bauleistungen Subunternehmer erbringen sollen,
• welche Summe sie dafür am Ende bekommen und
• wie vorzugehen ist, wenn eine erforderliche Leistung nicht im Vertrag aufgeführt ist.

Sein Tipp: „Beseitigen Sie möglichst alle Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung vor Baubeginn, das kann Ihnen später viel Ärger ersparen.“

Fehler 4: Keine Freistellungsbescheinigung anfordern

Wenn Baubetriebe mit Subunternehmern zusammenarbeiten, brauchen sie nicht nur einen anständigen Vertrag. „Lassen Sie sich unbedingt eine Freistellungsbescheinigung geben“, sagt Dietrich-Bethge. „Mit einer sogenannten 48b-Bescheinigung bestätigt Ihnen der Subunternehmer, dass er keine Steuerschulden hat.“

Wer auf einen solchen Nachweis verzichte, kann dem Baurechtler zufolge eine böse Überraschung erleben. Denn zum einen müsse der Betrieb nach §48 Einkommenssteuergesetz (EstG) in solchen Fällen einen Steuerabzug in Höhe von 15 Prozent der Gegenleistung an den Subunternehmer vornehmen. Zum anderen hafte er nach §48a III 1 EstG für einen nicht- oder zu niedrigen abgeführten Abzugsbetrag.

Fehler 5: Nicht nach der Einhaltung von Mindestlöhnen fragen

Ob Mindestlohngesetz, Arbeitsschutzvorschriften oder Arbeitnehmerentsendegesetz  – Baubetriebe müssen diverse Vorgaben beachten. „Diese Regeln gelten auch für Subunternehmer“, sagt Dietrich-Bethge. „Deshalb müssen Sie sicherstellen, dass sich Ihre Subunternehmer auch daran halten.“

Dem Juristen zufolge sollten Betriebe insbesondere darauf achten, dass die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) sowie des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) eingehalten werden. Denn gemäß § 14 AEntG haftet der Auftraggeber für die Verpflichtungen des Auftragnehmers zur Zahlung der Mindestlöhne.

Tipp des Fachanwalts: „Machen Sie die Vorlage bestimmter Nachweise zur Fälligkeitsvoraussetzung von (Abschlags-)Zahlungen.“

Fehler 6: Keine Sicherheiten vereinbaren

Wenn Subunternehmer zahlungsunfähig sind, kann das für Baubetriebe eine teure Angelegenheit werden, sofern sie nicht vorgesorgt haben. Laut Dietrich-Bethge kann es bei einer Pleite zum Beispiel passieren, dass sie für Baumängel aufkommen müssen, die der Subunternehmer verursacht hat. Dieses finanzielle Risiko könne zumindest in Teilen aufgefangen werden, wenn sich Betriebe wie folgt absichern:

• Zunächst können sie eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von bis zu 10 Prozent der Auftragssumme vereinbaren, zum Beispiel in Form eines Einbehaltes oder einer Bankbürgschaft. Im Insolvenzfall kann der Baubetrieb sich hieraus bedienen. Wird das Werk fertiggestellt, erhält der Subunternehmer die Sicherheit mit der Abnahme zurück.
• Sobald die Gewährleistungsfrist läuft, können Baubetriebe eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von bis zu 5 Prozent der Auftragssumme verlangen.

Doch wann sollten Betriebe solche Sicherheiten fordern? Dazu sagt Baurechtler Dietrich-Bethge: „Ab einer Auftragssumme von 20.000 Euro sind bei Subunternehmerverträgen Vertragserfüllungssicherheiten und Gewährleistungssicherheiten aus meiner Erfahrung absolut üblich.“

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