von Carsten Brachmann und Jörn Franz
Damit Arbeitnehmer der häuslichen Betreuung und Pflege ihrer kranken Kinder nachgehen können, normiert § 45 Abs. 3 SGB V einen unabdingbaren Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsverpflichtung, soweit nicht aus dem gleichen Grund ein Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht. Voraussetzungen für die unbezahlte Freistellung nach § 45 Abs. SGB V sind:
Das Kind darf das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die Altersgrenze gilt nicht, wenn es behindert ist.
Das Kind muss im Haushalt des Betreuenden leben.
Ein ärztliches Attest muss bescheinigen, dass die Pflege erforderlich ist.
Keine andere im Haushalt lebende Person darf die Betreuungsaufgaben übernehmen. Ist beispielsweise nur ein Elternteil berufstätig, so muss der andere Elternteil die Pflege übernehmen können.
Neben diesem Freistellungsanspruch kann sich im Fall der erforderlichen Betreuung eines kranken Kindes auch ein Anspruch auf bezahlte Freistellung nach § 616 BGB ergeben. Danach verliert ein Mitarbeiter seinen Entgeltfortzahlungsanspruch nicht, wenn für ihn infolge der Erkrankung des Kindes ein objektiver Verhinderungsgrund vorliegt. Hier gilt keine Altersbegrenzung. Entscheidend ist die Notwendigkeit der Pflege.
Wichtig ist, dass die bezahlte Befreiung des Mitarbeiters von der Arbeitspflicht im Fall des § 616 BGB den Ansprüchen auf Kinderkrankengeld und unbezahlte Freistellung nach § 45 SGB V vorgeht.
Krankengeld von der Kasse ...
Das Krankengeld beträgt grundsätzlich maximal 70 Prozent der laufenden Brutto-Arbeitnehmerbezüge. Es wird von der Krankenkasse des Arbeitnehmers bezahlt. Neben den oben genannten Voraussetzungen ist weiter erforderlich, dass das Kind über den gesetzlich krankenversicherten, freizustellenden Mitarbeiter familienversichert ist.
Der Anspruch auf so genanntes Pflegekrankengeld besteht in jedem Kalenderjahr für jedes Kind für maximal zehn Fehltage. Dieser Anspruch steht jedem erziehenden Elternteil zu. Für Alleinerziehende verdoppelt sich der Anspruch entsprechend auf 20 Fehltage. Haben Eltern zwei Kinder erhöht sich der Anspruch auf 20 Tage für jedes Elternteil, bei drei oder mehr Kindern sogar auf 25 Tage pro Jahr. Entsprechend haben Alleinerziehende mit drei Kindern einen Anspruch von maximal 50 Tagen Freistellung und Pflegekrankengeld pro Jahr.
... oder Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber?
Pflegekrankengeld zahlt die Kasse allerdings nur dann, wenn der Arbeitnehmer keinen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber hat. Ein solcher Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Arbeitsverhinderung wegen der Pflege eines erkrankten Kindes für einen verhältnismäßig unerheblichen Zeitraum kann wie gesagt aus § 616 BGB folgen. Eine starre Grenze für die Freistellungstage existiert nicht. In der Regel liegt sie derzeit noch bei fünf Fehltagen im Kalenderjahr.
Für diesen Zeitraum muss der Arbeitgeber dem verhinderten Arbeitnehmer regelmäßig den vollen Lohn zahlen, den er im Verhinderungszeitraum verdient hätte. Zu beachten ist jedoch, dass die Regelung des § 616 BGB abdingbar ist. In der Praxis wird daher meistens durch Tarifvertrag oder durch Arbeitsvertrag der auf § 616 BGB basierende Anspruch auf Entgeltfortzahlung ausgeschlossen, konkretisiert oder begrenzt.
Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, zunächst die tarifrechtliche Lage hinsichtlich des Regelungsgegenstandes des § 616 BGB zu klären. Sofern die tarifliche Situation eine abweichende arbeitsvertragliche Vereinbarung zulassen sollte, könnte in Erwägung gezogen werden, arbeitsvertraglich die Anwendbarkeit des § 616 BGB auszuschließen. Umgekehrt könnte auch beispielsweise eine zeitliche Konkretisierung der Freistellungsdauer bei einzelnen Verhinderungsfällen wie dies bei vielen Tarifverträgen der Fall ist vereinbart werden.
Carsten Brachmann ist Rechtsanwalt der Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft in Berlin. Jörn Franz ist als Trainee in der Sozietät tätig.