Warum Verträge mit VOB/B-Klauseln bald riskant werden

Auf einen Blick:

• Neue Regeln: Bauverträge mit Gewerbekunden sind häufig Mischverträge: Damit sind hauptsächlich Vertragsregelwerke gemeint, welche die VOB/B-Normen nicht in vollständig unveränderter Form – und damit nicht "als Ganzes" – übernehmen. Ab 2018 gilt dabei das neue Bauvertragsrecht, das Teil des BGB wird.
• Problem: Die Regelungen der VOB/B passen nicht zwangsläufig zum neuen Bauvertragsrecht. Nun sollen die VOB/B aktualisiert werden. Ob das jedoch bis zum Jahreswechsel gelingt, scheint zweifelhaft.
• Folgen: Streit zwischen Handwerkern und Auftraggebern scheint programmiert. Vor der VOB/B-Überarbeitung, aber auch danach. Denn in vielen Fällen werden wohl erst Gerichte entscheiden, ob VOB/B-Klauseln in Bauverträgen gesetzeskonform sind.
• Aussichten: Aufragnehmer könnten sich absichern, indem sie auf Mischverträge verzichten. Verträge rein nach BGB oder rein nach VOB/B wären unproblematisch. Nachteil: Ohne die Mischung entfällt auch das Rosinenpicken.

Ab 1. Januar 2018 tritt das neue Bauvertragsrecht in Kraft. Damit werden im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) erstmals explizit Regelungen zu Bauverträgen enthalten sein. Das soll vieles vereinfachen, schafft aber auch neue Probleme – vor allem, wenn es um die VOB/B geht.

Das Bauvertragsrecht weicht in einigen Punkten entscheidend von der VOB/B ab. Für Betriebe, die bislang für Gewerbekunden arbeiten und die VOB/B in ihren Verträgen miteinbeziehen, kann es gravierende Konsequenzen haben, wenn sie vom kommenden Jahr an Bauverträge abschließen. „Im schlimmsten Fall sind die vereinbarten Klauseln unwirksam, sodass nicht gewollte Lücken mit konträren Folgen entstehen können“, sagt der Baurechtler Paul Popescu von der Arge Baurecht im Deutschen Anwaltverein. Ob das so ist, werden Gerichte entscheiden.

Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) hat das Problem schon erkannt. Er hat deshalb die Aktualisierung der VOB/B beschlossen. Ob die Überarbeitung bis zum Jahreswechsel gelingt? Popescu hat daran erhebliche Zweifel. „Das Problem ist komplex“, sagt der Fachanwalt.

Weder das BGB noch das Handelsgesetzbuch (HGB) enthalten bislang Regelungen zum Bauvertragsrecht. Deshalb wurde bisher auch in nahezu allen gewerblichen Bauverträgen ergänzend die Geltung der VOB/B vereinbart.

Das Problem: „Das Regelwerk ist aber kein Gesetz“, sagt Popescu. Vielmehr sei die VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) einzustufen. Das hat Folgen: „AGB unterliegen grundsätzlich einer Inhaltskontrolle“, erläutert der Fachanwalt. Das bedeutet: Jede einzelne Klausel muss daraufhin überprüft werden, ob sie den "wesentlichen Grundgedanken" der geltenden Gesetze entspricht. Schwierigkeiten bereitet diese Methodik für die Vertragspartei, die den Vertrag als sogenannter AGB-Verwender einseitig erstellt und vorgibt. Bauunternehmer sind hiervon vor allem dann betroffen, wenn sie die von ihrem Auftraggeber beauftragten Bauleistungen an Nachunternehmer vergeben.

„Unklarheiten müssen im Zweifelsfall vor Gericht geklärt werden“, sagt der Baurechtler. Bis ein Fall durch alle Instanzen sei, könnten gut und gerne zehn Jahre vergehen. „Das dauert“, ist sich Popescu sicher.

Eine schnelle Überarbeitung der VOB/B hätte dennoch einen gravierenden Vorteil: Die Gerichte müssten sich dann ab 2018 nur mit der Frage beschäftigen, ob die neuen VOB/B-Klauseln dem neuen Baurecht entsprechen. Und nicht zusätzlich auch noch mit den bisher geltenden VOB-Regeln.

Gängige Praxis sind bislang Verträge, die nicht komplett auf der VOB/B basieren. Durch die vielen Abweichungen zwischen VOB/B und Bauvertragsrecht wird dieses Vorgehen künftig äußerst riskant. Denn Unternehmer laufen Gefahr, dass einzelne Vertragsklauseln wegen der Abweichungen der VOB/B vom Bauvertragsrecht ungültig sind.

Es gibt allerdings eine Möglichkeit, Rechtsstreit zu vermeiden: Laut BGB ist die VOB/B insgesamt wirksam, wenn sie komplett – also ohne eine kleinste Änderung – vereinbart wurde. „In der Praxis gibt es aber kaum Verträge, welche die VOB/B in unveränderter Form beinhalten“, sagt Popescu. Es gäbe immer irgendwelche Klauseln, die dem Ersteller des Vertragswerks nicht passen.

Welche Bedeutung die VOB/B vom kommenden Jahr im Geschäftskundenbereich hat, lässt sich laut Popescu daher nur schwer abschätzen. „Für Auftragnehmer wird es künftig attraktiver sein, Verträge nach dem Bauvertragsrecht abzuschließen“, sagt der Jurist. Für sie seien die Vergütungsregeln nach dem Bauvertragsrecht günstiger. Für Auftraggeber hingegen sei die Vergütung nach VOB/B womöglich vorteilhafter.

Doch wo weicht das Bauvertragsrecht von der VOB/B überhaupt ab? Fachanwalt Paul Popescu nennt dafür drei Beispiele:

Das Anordnungsrecht

• VOB/B: Laut § 1 Absatz 3 müssen Auftragnehmer Änderungswünsche des Auftraggebers grundsätzlich immer umsetzen. Zudem müssen sie nach § 1 Absatz 4 Satz 1 erfolgsnotwendige Leistungen nur dann realisieren, sofern ihr Betrieb darauf eingerichtet ist.
• Bauvertragsrecht: Äußert der Auftraggeber einen Änderungswunsch, müssen die Parteien hierüber innerhalb einer Frist von 30 Tagen "Einvernehmen anstreben". Das beinhaltet auch eine Einigung über die Mehr- oder Minderkosten. Erst wenn das nicht gelingt, kann der Auftraggeber die Änderung einseitig anordnen. Änderungsleistungen, die den anfänglich vereinbarten Erfolg ändern, muss der Auftragnehmer nur bei Zumutbarkeit ausführen. Weitere Feinheiten des Anordnungsrechts stecken im Detail.

Die Vergütung von Anordnungen

• VOB/B: Bei der Vergütung von Anordnungen gilt die bekannte Formel: „Guter Preis bleibt guter Preis. Schlechter Preis bleibt schlechter Preis.“ Das bedeutet: Preise die im Laufe des Bauprozesses einmal berechnet wurden, gelten auch bei der Vergütung von Anordnungen.
• Bauvertragsrecht: Unternehmer dürfen bei Anordnungen die tatsächlich entstandenen Kosten kalkulieren. Zudem können sie auch angemessene Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten für Wagnis und Gewinn berechnen.

Teilkündigungen

• VOB/B: Teilkündigungen sind nur bei in sich abgeschlossenen Teilleistungen möglich.
• Bauvertragsrecht: Auftraggeber können Teilkündigungen für abgrenzbare Teile des Werks – zum Beispiel einzelne Gewerke – aussprechen.

Ob und wie die Unterschiede zwischen der VOB/B und dem Bauvertragsrecht aufgelöst werden, bleibt abzuwarten. Wann die überarbeitete Version der VOB/B vorliegen soll, ist bisher nicht bekannt. Sicher ist bisher nur, dass der DVA die Aktualisierung des Regelwerks beschlossen hat. In diesem Gremium sind sowohl die öffentlichen Auftraggeber sowie diverse Spitzenorganisationen aus der Wirtschaft vertreten. Das Handwerk und die Bauwirtschaft haben sich gleichermaßen für die Aktualisierung der VOB/B ausgesprochen.

Doch wird die VOB/B vom kommenden Jahr an überhaupt noch gebraucht? Reicht die gesetzliche Regelung durch das Bauvertragsrecht nicht aus? „Nein“, sagt der Baurechtler Paul Popescu. „Die VOB/B ist für öffentliche Auftraggeber zwingend vorgeschrieben“, erläutert er. Das bedeutet: Wenn Bund, Länder und Kommunen bauen, müssen sie die VOB beachten. Bei nationalen und europaweiten Ausschreibungen kommen die VOB/A und die VOB/A-EU zur Anwendung. Sie geben die Vereinbarung der VOB/B für den Auftraggeber bindend vor. Daran ändert auch das Bauvertragsrecht nichts.

In den Abweichungen der VOB/B vom Bauvertragsrecht sieht der Baurechtler jedoch kein Problem bei öffentlichen Aufträgen. „Betriebe müssen sich nicht fürchten, wenn sie sich im kommenden Jahr darum bewerben“, ist sich Popescu sicher. Da öffentliche Auftraggeber sogenannte AGB-Verwender der VOB/B sind, gehen etwaige nachteilige oder unwirksame Regelungen zu ihren Lasten.

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