Oftmals verlieren Subunternehmer bei Insolvenz des Auftraggebers den Anspruch auf ihre Sicherheitsleistungen. Besonders häufig sind Bauhandwerker davon betroffen. Aber sie müssen ihr Geld nicht in den Wind schreiben. Der Verlust von Sicherheitseinbehalten kann vermieden werden.
Ausgangssachverhalt
Sicherheitseinbehalte sind Alltag für Betriebe, die als Nachunternehmer tätig sind. Auftraggeber fordern Sicherheiten für Gewährleistungsansprüche. Da Avalkredite oftmals nicht erhältlich sind, muss der Auftragnehmer der Sicherheitsleistung durch Einbehalt von Zahlungen zustimmen.
Der Einbehalt von Zahlungen ist in der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, als spezielle Art der Sicherheitsleistung geregelt (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Die Regelung betrifft die der Anzahl nach häufigste Art der Sicherheitsleistung in Bauverträgen. Sie bestimmt ein Hinausschieben der Fälligkeit. Der als Sicherheit einbehaltene Betrag wird erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig.
Das Risiko
In der Insolvenz des Auftraggebers erlöschen alle Ansprüche des Auftragnehmers, insbesondere der auf Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts. Stattdessen ist der Auftragnehmer auf Schadensersatzansprüche gegen die Insolvenzmasse verwiesen. Er steht wie alle ungesicherten Gläubiger meist vor einer Insolvenzmasse, die bereits an bevorrechtigte Gläubiger, wie Banken, verteilt ist. Dies ist zwangsläufige Folge des Umstands, dass als Sicherheit einbehaltene Zahlungen des Auftraggebers in dessen Vermögen verbleiben, das dann zur Insolvenzmasse wird.
Wie kann das Insolvenzrisiko ausgeschlossen werden?
§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B regelt nicht nur ein Recht des Auftraggebers, Sicherheit für Gewährleistungsansprüche durch Einbehalt von Geld zu erlangen, sondern auch Pflichten. Diese Pflichten sind vielen Auftraggebern, erst recht aber vielen als Nachunternehmern tätigen Betrieben unbekannt, obwohl sie effektiv gegen die Folgen einer Insolvenz schützen.
Das Mittel zum Schutz gegen eine Insolvenz ist eine Loslösung des Sicherheitseinbehalts vom sonstigen Vermögen des Auftraggebers. Der Auftraggeber muss Beträge, die er als Sicherheit von einer Abschlagszahlung einbehält, auf ein Sperrkonto einzahlen. Dafür hat er 18 Werktage Zeit.
Mit der Einzahlung auf dem Sperrkonto erwirbt die Bank das Eigentum an dem Geld. Es ist aus dem Vermögen des Auftraggebers ausgeschieden und fällt damit nicht mehr in eine Insolvenz. Der Auftragnehmer erwirbt eine Forderung gegen die Bank auf Auszahlung des Sicherheitsbetrages.
Das Sperrkonto
Die Verdingungsordnung spricht von einem Sperrkonto. Damit ist ein Konto gemeint, über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen können. Das Konto muss bei einer Bank und Sparkasse oder bei einem sonstigen Kreditinstitut geführt werden. Die Parteien müssen sich über das Geldinstitut einigen. Empfehlenswert ist es, dies bereits im Bauvertrag zu tun. Es bestehen aber auch keine Bedenken, einem späteren Vorschlag des Auftraggebers zuzustimmen, wenn nur die das Sperrkonto auszeichnende gemeinsame Verfügungsberechtigung besteht. Guthabenzinsen des Sperrkontos stehen dem Unternehmer zu.
Verletzung der Einzahlungspflicht
Erhält der Unternehmer eine Zahlung abzüglich eines Einbehalts, ohne dass ihm der Auftraggeber Mitteilung über den Einbehalt und dessen Einzahlung auf ein gemeinsames Sperrkonto macht, so sieht die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, eine besondere Möglichkeit vor (§ 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B). Der Auftragnehmer kann bei erfolglosem Ablauf einer angemessenen Nachfrist die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages fordern. Die allgemeine Folge der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts, nämlich die Verschiebung der Fälligkeit auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist, wird aufgehoben. Es kann und sollte eine Zahlungsklage erhoben werden.
Öffentliche Auftraggeber
Die geschilderten Möglichkeiten sind bei öffentlichen Auftraggebern allerdings praktisch ausgeschlossen. Sie müssen Sicherheitseinbehalte lediglich auf Verwahrgeldkonten buchen, die nicht einmal verzinst werden.
Carsten Pütger
ist Anwalt bei der Kanzlei Beiten Burkhardt Goerdeler in Berlin und hat sich auf Immobilienrecht, insbesondere privates Baurecht spezialisiert.
