Auftraggeber und Bauherren versuchen in der Regel bei Vertragsabschluss dem Auftragnehmer und Unternehmer eine Sicherheitsleistung abzuverlangen. Oft findet sich eine derartige Vereinbarung erst im Kleingedruckten. Bei größeren Bauaufträgen wird in der Regel für die Dauer der Gewährleistungszeit eine Sicherheitsleistung des Handwerkers verlangt. So werden dem Handwerker in der Regel 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme abgezogen und erst nach Ablauf der Gewährleistungszeit ausgezahlt.
Obwohl die Leistung des Handwerkers mängelfrei abgenommen ist, kann er über den entsprechenden Betrag noch lange nicht verfügen. Letztendlich bekommt er für seine Leistungen nur 95 % ausbezahlt und verschafft dem Bauherrn so auf seine Kosten Liquidität. Wenn dann die Auszahlung ansteht, verweigert der Bauherr nicht selten die Bezahlung mit fadenscheinigen Argumenten, weil er diese 5 % längst fest eingeplant und über das Geld anderweitig verfügt hat. Tatsächlich handelt es sich aber um Geld, dass dem Handwerker zusteht und rechtlich deshalb auch so vom Bauherrn wie fremdes Geld zu behandeln ist. In der Praxis bestehen aber sehr häufig Fehlvorstellungen darüber, wie die Sicherheitsleistung, insbesondere für die möglichen Gewährleistungsansprüche, zu handhaben ist.
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Ausdrückliche Vereinbarung erforderlich
Bei größeren Aufträgen zieht der Bauherr oft bei der Schlussrechnungsprüfung erhebliche Beträge ab. Das liegt häufig daran, dass der Bauherr erst bei der Schlussrechnung feststellt, dass er doch deutlich mehr Bauleistungen beauftragt hat als ursprünglich kalkuliert waren. Da diese Zusatzkosten nicht finanziert wurden, geht es jetzt darum die Rechnung des Handwerkers zusammenzustreichen, um das fehlende Geld aufzutreiben. Oft heißt es dann lapidar „Abzug 5 % SE für Gewährleistung“.
Es ist jedem Handwerker nur anzuraten, genauestens zu überprüfen, ob dieser Abzug wirklich berechtigt ist. Die Rechtssprechung verlangt nämlich eine klare und eindeutige Absprache. D. h. bei einem Bauvertrag ergibt sich nicht von allein, dass der Handwerker 5 % seiner Schlussrechnungssumme als Sicherheit beim Bauherrn zu belassen hat. Nur wenn das ausdrücklich so zwischen den Parteien vereinbart wurde, hat sich der Handwerker einen entsprechenden Abzug gefallen zu lassen. Selbst wenn zwischen den Parteien die VOB/B (Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B) vereinbart wurde, ergibt sich daraus noch nicht automatisch, dass der Handwerker eine Sicherheit zu leisten hat.
In der Praxis kommt es sehr häufig vor, dass die Klauseln nicht eindeutig sind. Wenn der Bauherr aber 5 % der Schlussrechnungssumme für sich einbehalten will, muss er darlegen und beweisen, dass eine klare Absprache existiert. Nicht selten beruft sich der Bauherr auf unklare Klauseln, die aus irgendwelchen Musterverträgen stammen und die bei genauerer Überprüfung den strengen Anforderungen der Rechtssprechung nicht standhalten.
Wenn es im Kleingedruckten beispielsweise heißt „Sicherheitsleistung gemäß § 17 VOB/B“ ist dem noch nicht zu entnehmen, dass der Handwerker überhaupt verpflichtet ist, eine Sicherheit zu leisten. Die genannte Vorschrift der VOB/B setzt nämlich voraus, dass eine klare Vereinbarung existiert, wonach überhaupt eine Sicherheitsleistung geschuldet ist. Auch wenn Sicherheitsleistungen bei Bauverträgen oft vorkommen, gibt es keine Art „Handelsbrauch“ nach dem immer vom Handwerker eine Sicherheit zu stellen ist.
Häufig kommt es auch vor, dass der Bauherr von Abschlagszahlungen 5 % einbehält. Auch hier sollte spätestens bei der Schlussrechnung überprüft werden, ob der Bauherr hierzu berechtigt war. Auch wenn sich der Handwerker zunächst mit den gekürzten Abschlagszahlungen zufrieden gegeben hat, ergibt sich daraus nicht automatisch die Vereinbarung einer Sicherleistung für die Dauer der Gewährleistungszeit. Wenn z. B. vereinbart wurde, dass der Unternehmer für die Vertragserfüllung 10 % von der Vertragssumme als Sicherheit leisten soll und der Bauherr jeweils in den Abschlagsrechnungen entsprechende Kürzungen vorgenommen hat, sind die einbehaltenen Beträge auszuzahlen, wenn der Vertrag erfüllt, also die Bauleistung abgenommen wurde. In diesem Fall hat sich der Zweck der Sicherheitsleistung erledigt. Der Bauherr darf einen entsprechenden Betrag daher auch nicht mehr zurückbehalten.
Sofern der Bauherr auf einer Sicherheitsleistung besteht, sollte der Handwerker Wert darauf legen, dass auch klar und eindeutig geregelt wird, welchem Zweck die Sicherheit dient. Nur für diesen Zweck darf dann auch das Geld einbehalten werden. Ist beispielsweise vereinbart, dass für mögliche Gewährleistungsansprüche eine Sicherheit zu leisten ist, kann der Bauherr nicht wegen behaupteten Verzuges des Handwerkers einen Einbehalt geltend machen.
Bargeld oder Bürgschaft
Der Bauherr wird in der Regel bestrebt sein, einen bestimmten Betrag bar einzubehalten, weil dies für ihn die größte Sicherheit darstellt. Über Bargeld kann der Bauherr nämlich sofort verfügen. Dem Handwerker kommt es meistens darauf an, die gesamte Rechnung bezahlt zu bekommen, d. h. selbst über die liquiden Mittel zu verfügen.
Wenn zwischen den Parteien die VOB/B vereinbart ist, hat der Unternehmer ein Wahlrecht. D. h. der Handwerker darf wählen, ob der Bauherr Geld einbehalten darf oder er ihm eine Bürgschaft anbietet. Häufig ist die Bürgschaft für den Handwerker der günstigere Weg, weil er zwar eine Avalprovision an die Bank zahlt, dafür aber meistens über einen größeren Teilbetrag der Bürgschaftssumme direkt verfügen kann. Es kommt nicht darauf an, ob dem Handwerker im Vertrag ausdrücklich die Befugnis eingeräumt wurde, den Bareinbehalt auch durch Bankbürgschaft abzulösen (z. B. „5 % Sicherheitseinbehalt auf zwei Jahre, Ablösung durch Bankbürgschaft möglich“). Auch ohne eine solche Vereinbarung kann der Handwerker wählen, ob er den Bareinbehalt durch Bankbürgschaft ablöst.
Sehr häufig findet sich in Vertragsmustern des Bauherrn die Bestimmung, dass der Bareinbehalt nur durch eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ abgelöst werden kann. Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern reicht es aus, wenn der Bauherr den Bürgen, meist die Bank, einfach nur schriftlich auffordert, den Bürgschaftsbetrag zu bezahlen. Die Bank muss dann zahlen, ohne dass im Einzelnen nachgewiesen werden muss, ob z. B. tatsächlich Gewährleistungsansprüche bestehen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist daher für den Bauherrn fast so gut wie Bargeld.
Verständlicherweise versucht der daher, diese besondere Bürgschaft vom Handwerker zu verlangen. Hierauf sollte sich der Handwerker nicht einlassen, den im Streitfall muss seine Bank das Geld zunächst auszahlen und der Handwerker muss es sich dann in einem langwierigen Prozess zurückholen. Gerade Bauherrn, die selbst Zahlungsschwierigkeiten haben, versuchen oft, sich über die Bürgschaft auf erstes Anfordern Liquidität zu verschaffen. Geht der Bauherr dann pleite, nutzt ein gewonnener Rückforderungsprozess nichts mehr.
Sehr häufig ist die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Kleingedruckten enthalten, d. h. der Bauherr hat diese Art der Bürgschaft irgendwo in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen versteckt. Verlangt der Bauherr dann die Übergabe einer entsprechenden Bankbürgschaft lohnt es sich fast immer, das Kleingedruckte überprüfen zu lassen. Der Bundesgerichtshof (BGH) hält es nämlich für unangemessen, wenn der Unternehmer den Bareinbehalt nur durch Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen darf. D. h. auch wenn der Handwerker schon einen solchen Vertrag unterschrieben hat, kann er die Übergabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verweigern, da die entsprechende Klausel nichtig ist. Im Einzelfall lohnt es sich also durchaus, genau zu überprüfen, ob denn die Sicherheitsleistung, so wie sie vom Bauherrn konkret verlangt wird, überhaupt wirksam vereinbart werden konnte.
Einzahlung auf Sperrkonto
Haben der Bauherr und der Handwerker die VOB/B vereinbart, so darf auch bei einer Barsicherheit der Bauherr das einbehaltene Geld nicht einfach in seine Tasche stecken. Nach § 17 Nr. 5 VOB/B hat der Bauherr den Bareinbehalt auf ein gemeinsames Sperrkonto einzubezahlen. D. h. zu Gunsten des Bauherrn und des Handwerkers ist ein gesondertes Konto einzurichten, auf das der Einbehalt einzuzahlen ist. Über dieses Konto dürfen beide Parteien nur gemeinsam verfügen, d. h. es steht dem Bauherrn gerade nicht zu, allein über das Konto zu verfügen. Zinsen aus dem gemeinsamen Sperrkonto stehen dem Handwerker zu. Halten sich die Parteien an diese Vorgabe, so läuft der Handwerker jedenfalls nicht Gefahr, dass der Einbehalt später nach Ablauf der Gewährleistungszeit nicht mehr ausbezahlt werden kann, weil der Bauherr zwischenzeitlich Pleite gegangen ist. Das Sperrkonto schützt den Handwerker, weil auch ein Insolvenzverwalter an dieses Geld nicht rankommt.
Sofortige Auszahlung
Zahlt der Bauherr den einbehaltenen Betrag nicht auf ein Sperrkonto ein, so ist der Handwerker nicht rechtlos gestellt. Er kann den Bauherrn auffordern, binnen einer angemessenen Frist die Einzahlung vorzunehmen. Lässt der Bauherr diese Frist dann verstreichen, so kann der Handwerker sofort die Auszahlung verlangen und braucht auch keine Bürgschaft mehr zu stellen. Da der Handwerker dem Bauherrn auch nicht auf diese Folge hinweisen muss, stellt ein derartiges Verlangen in der Praxis für den Handwerker oft ein geeignetes Mittel dar, an den Bareinbehalt zu kommen, ohne dafür im Austausch eine Bürgschaft stellen zu müssen.
Vielen Bauherrn ist die Vorschrift in § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B unbekannt und sie nehmen die Aufforderung deshalb nicht ernst. Das liegt auch daran, dass die Bauherren oft meinen, der Sicherheitseinbehalt sei ihr Geld, so dass sie erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, also häufig erst nach fünf Jahren, Rechenschaft ablegen müssten.
Oft wird auch seitens des Bauherrn im Kleingedruckten versucht, die Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto auszuschließen. Auch dies wird von der Rechtssprechung nicht akzeptiert. Im Einzelfall prüft die Rechtssprechung nämlich sehr genau, ob die Klausel einen angemessenen Ausgleich zwischen den Parteien schafft. Es soll gerade nicht so sein, dass durch die Klausel dem Handwerker das Insolvenzrisiko des Bauherrn ausgebürdet wird. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Sicherheitsleistung für Gewährleistung Geld ist, dass der Handwerker bereits verdient hat und das auch so als sein Geld zu behandeln ist. Es dient lediglich noch als Sicherheit für mögliche, also noch nicht real entstandene Gewährleistungsansprüche des Bauherrn und Auftraggebers.
Keine Liquidität verschenken
Bei der Sicherheitsleistung gilt es für den Handwerker, keine Liquidität zu verschenken und dem Bauherrn nicht auf eigene Kosten ungerechtfertigte Vorteile zu verschaffen. Auch wenn ein Vertrag schon unterschrieben wurde, kann es sich im Einzelfall durchaus lohnen, zu überprüfen, ob nicht doch die Auszahlung eines Einbehaltes vom Bauherrn erreicht werden kann.
Hilfe bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche des Handwerkers bietet die folgende Checkliste:
- Ist die Sicherheitsleistung wirksam vereinbart?
- Ist es günstiger, die Barsicherheit durch eine Bürgschaft abzulösen?
- Wenn keine Bürgschaft in Betracht kommt, dann den Bauherrn/Auftraggeber auffordern, den Betrag auf ein gemeinsames Sperrkonto einzuzahlen.
- Ermitteln, wann genau die Sicherheitsleistung zurückzugeben ist (bei Ablauf der Gewährleistung; Abnahmetag plus zwei Jahre – bei VOB-Verträgen; plus fünf Jahre – bei BGB-Werkvertrag).
- Eine Liste nach Bauvorhaben und Bauherren führen, aus der sich der jeweilige Auszahlungs-/Rückgabezeitpunkt ergibt und dann rechtzeitig zur Auszahlung/Rückgabe auffordern.
Kanzlei BBG Beiten Burkhardt Goerdeler, Berlin
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